Prezados, sobre o tema desjudicialização no NCPC, vale lembrar que o Novo Código de Processo Civil sequer iniciou sua vigência, mas já é alvo de polêmicas. Nesta semana, trataremos do tema “desjudicialização”.
O momento de elaboração de um Código serve para trazer à lume o debate das questões relevantes do Direito Processual, em especial a excessiva judicialização na solução de conflitos. O assunto não teve o destaque necessário. A nova legislação traz institutos que facilitarão a solução de conflitos, inclusive na esfera extra estatal. É chegada a hora de se reinterpretar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, incorporando os valores constitucionais, na esteira da doutrina mais moderna.
Desjudicializar é priorizar a utilização de incentivos à redução da litigiosidade, bem como os instrumentos de resolução dos conflitos em âmbito externo ao Poder Judiciário (extrajudicial), como as formas alternativas à jurisdição, tais como arbitragem, autocomposição e mediação. Desjudicializar significa reduzir o número de litígios na sociedade e resolvê-los em outras instâncias alheias ao Poder Judiciário. Trata-se de idéia ainda recente em nosso sistema.
O Ministro Gilmar Mendes afirmou que: “É preciso acabar com a velha mentalidade que, no Brasil, o reconhecimento e a concretização de direitos só se dá por meio judicial”. Na mesma ocasião, responsabilizou essa mentalidade de judicialização excessiva como uma das causas da demora dos julgamentos (MENDES, 2009).
A realidade é que o processo judicial é pouco efetivo e moroso. Em consequência, os devedores maliciosos e os contumazes descumpridores de obrigações se aproveitam dessa situação, contribuindo para piorar ainda mais esse quadro ao ignorar o direito alheio e “forçar” o credor à postular em juízo. Cria-se um círculo vicioso: o número elevado de processos gera menos efetividade e mais morosidade; alguns devedores se aproveitam dessa situação. Um alerta deve ser feito: por óbvio, a responsabilidade da morosidade não pode ser imputada aos juízes, pois a lentidão da justiça é fruto de variados interesses (MARINONI, 2006, p. 189).
Esse é um dos maiores problemas do processo civil brasileiro. A nosso ver, a solução não pode se restringir às mudanças legislativas. É fundamental implementar políticas públicas suficientes à construção de uma mentalidade de pacificação e cumprimento dos direitos e obrigações, além de promover um “choque de gestão” no Poder Judiciário, na expressão do professor Costa Machado[1]. Contudo, o Novo Código de Processo Civil foi rondado pelo dogma de que o problema estaria no Código até então vigente. Pensar que a morosidade processual decorre dos defeitos da legislação é um mito, já denunciado há anos por Barbosa Moreira (2004, p. 4).
Na Constituição Federal de 1988, o inc. XXXV do art. 5º prevê que:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Perceba o tom negativo da afirmação: “a lei não excluirá”. A lei não pode excluir, limita-se a se abster, retira-se obstáculos. Passa a impressão de não haver o que ser promovido, mas tão somente evitado. Da expressão, verifica-se autêntica visão liberal, em que o Estado cumpre seu dever ao se abster (liberdades negativas).
A visão confortável em se admitir o cumprimento o princípio constitucional da inafastabilidade ao se “abrir as portas” do Judiciário cedeu, face às necessidades dos jurisdicionados e o período histórico de satisfação dos direitos fundamentais de segunda geração (liberdades positivas – prestações). À mera possibilidade de se acessar à justiça foram agregadas qualidades indispensáveis à concretização dos valores constitucionais.
A prestação jurisdicional como método de resolução de conflitos só está adequada aos valores constitucionais quando puder se qualificar como justa, tempestiva e eficaz. Estes são valores constitucionais intrínsecos ao direito de ação, decorrente da aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Como ensina Marinoni (2006, p. 205):
Na verdade, o direito fundamental de ação requer uma postura ativa do Estado não somente voltado à supressão dos obstáculos sociais ao seu uso, mas também à sua plena efetividade e tempestividade[2].
O direito de ação como tutela jurisdicional qualificada como justa, tempestiva e efetiva é a reinterpretação do princípio da inafastabilidade, adequada aos atuais reclames sociais e aos valores constitucionais. Suplanta-se a primeira geração dos direitos fundamentais (liberdades negativas), caminhando em direção aos direitos de segunda geração, consistentes em prestações positivas.
Da leitura do mesmo dispositivo constitucional, a doutrina extrai o princípio do monopólio da jurisdição, pelo qual o Brasil teria adotado o sistema inglês da jurisdição una. A partir de uma interpretação errônea deste princípio, difundiu-se a idéia de ser a jurisdição deveria ser a forma preferencial de resolução de conflitos. Este é dogma estabelecido e pouco discutido.
O Novo Código de Processo Civil mantém a premissa de que a jurisdição deve ser mantida como a principal modalidade de resolução de conflitos, ao tratá-la no caput do art. 3º, embora se permita a arbitragem, a conciliação, a mediação e outros métodos consensual de conflitos, os quais deverão ser estimulados. Eis o texto legal:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Um detalhe chama a atenção. No caput e nos parágrafos 2º e 3º sobreleva a concentração de poderes no Estado. O Estado presta a jurisdição, mas promoverá, sempre que possível, a solução consensual. Além disso, o Estado (juízes, defensores públicos e membros do Ministério Público) estimula métodos consensuais. Ora, e as formas de resolução de conflitos não estatais? Limita-se à “permitir” a arbitragem.
A nosso ver, o enfoque deveria ser exatamente o contrário. Partindo da premissa de que a jurisdição se caracteriza pela secundariedade, as partes deveriam buscar resolver seus conflitos por si mesmas e, apenas na inviabilidade, baterem às portas do Poder Judiciário. O Estado tem o monopólio do exercício da coação, da força, não do poder de resolver conflitos.
Essa é a interpretação doutrinária da característica de secundariedade da jurisdição, consoante lições de autores clássicos abaixo transcritos:
Humberto Theodoro Júnior:
Diz que a atividade (jurisdição) é ‘secundária’ porque, através dela, o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão (JÚNIOR, 2004, p. 34)
Ernane Fidélis dos Santos:
Substitutivo, porque o Estado, através de um órgão julgador, faz a composição que as pessoas deveriam fazer pacífica ou forçadamente. A composição pacífica o Estado permite e até aconselha, mas a forçada ela a veda aos particulares. Daí a sua interferência, em substituição ao que ele mesmo proíbe (SANTOS, 2007, p. 8)
Cintra, Grinover e Dinamarco:
Exercendo a jurisdição, o Estado substitui com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2000, p. 130).
A jurisdição é caracterizada pela secundariedade. Isto é, antes da propositura da ação, as partes deveriam tentar resolver o conflito pelos seus próprios meios, socorrendo ao Poder Judiciário quando inviável tal proceder.
O direito de ação não pode ser confundido com a idéia de se concentrar o poder de resolução de conflitos no Poder Judiciário. Por óbvio, quem exerce a Jurisdição é o Estado e não se está a sugerir sua delegação aos particulares. O direito de ação pressupõe o livre acesso ao Poder Judiciário e é compatível com a idéia de se fortalecer as esferas não estatais de resolução de conflitos.
Em momento algum a concepção publicística do direito de ação impõe às partes o dever de submeterem o litígio ao Poder Judiciário. A estrutura da relação jurídica processual estabelecida entre o juiz e as partes é constituída pela obrigação de o juiz prolatar a sentença (necessitas cognoscendi et iudicandi), pelo direito das partes a obtê-la e pela obrigatoriedade do resultado do processo para as partes (CHIOVENDA, 2003, p. 15). Não obstante, inexiste exclusividade no exercício da função pacificadora.
É chegada a hora de desafogar o Poder Judiciário, fortalecendo as esferas não estatais de resolução de conflitos, especialmente aquelas de caráter consensual.
Em outras culturas, especialmente no Japão e na China, buscar o Poder Judiciário pode até significar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminação, havendo maior disposição à solução pacífica das controvérsias (BACELLAR, 2011, p. 790). No Brasil, ainda é incipiente a cultura de resolução de conflitos independentemente do Poder Judiciário (idem, p. 792) e merece políticas públicas de incentivo.
O princípio da inafastabilidade muda sua orientação, portanto. Em primeiro lugar, não se satisfaz com a mera desobstrução do acesso à justiça, exigindo que a tutela jurisdicional seja justa, tempestiva e efetiva. Em segundo, o monopólio da jurisdição não se confunde com enxergar a jurisdição como forma preferencial de resolução de conflitos, permitindo-se a atuação das esferas não estatais em caráter primário na função pacificadora.
A expectativa é de que um Novo Código pudesse aprofundar as reformas tão desejadas pela sociedade, com o enfrentamento direto dos inúmeros problemas existentes no rito processual, os quais atrapalham a plena prestação jurisdicional. Contudo, as pretensões do novel Código são demasiadamente tímidas, em especial no que se refere à desjudicialização.

Bibliografia

CHIOVENDA, Giuseppe. A ação no sistema dos Direitos (tradução de Hiltomar Martins Oliveira). Belo Horizonte: Lider, 2003.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000, 16ª edição.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, v. 1 (Teoria geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento). Rio de Janeiro: Forense, 2004, 41ª edição.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – Curso de Processo Civil, v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira. Justiça em números. Folha de São Paulo, 21 de jun. 2009 (Caderno Tendências e Debates).

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual civil, v. 1 (Processo de Conhecimento). São Paulo: Saraiva, 2007, 12ª edição.

[1] http://www.professorcostamachado.com/95-teses-contra-o-novo-cpc-por-antonio-claudio-da-costa-machado/, acessado em 04/04/2015 às 12:11h.
[2] No mesmo sentido, MANCUSO (2010, p. 255).

Abraço, Rafael Vasconcellos de Araújo Pereira.